Продажа лекарств онлайн: юридические тонкости на примере кейса Ozon

Вчера рынок взбудоражила новость о том, что Союз профессиональных фармацевтических организаций (объединяет "Риглу", "Эркафарм" и "Неофарм") попросил Роскомнадзор заблокировать интернет-магазин Ozon.ru. Они жалуются, что в Ozon торгуют лекарствами дистанционно, хотя это запрещено.

Как следует из объяснений Ozon, тут нельзя говорить именно о "продаже лекарств онлайн". Площадка использует более хитрую схему. Она получила лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и открыла офлайн-аптеки. Клиент может выбрать товар на сайте и забрать его в одной из этих аптек. Однако, "если у клиента температура 39 или сломана нога и нет возможности забрать заказ самостоятельно, он может дать поручение курьеру ознакомиться с товаром и доставить безрецептурные препараты по удобному адресу",- поясняет представитель компании Мария Заикина. Заключение договора поручения в данном случае не противоречит закону, уверена она.

Главный редактор E-pepper.ru Игорь Бахарев заинтересовался этой схемой и попросил представителей нескольких уважаемых юридических компаний рассказать, насколько российское законодательство поощряет подобную логику.

Сначала о формальностях

"Дистанционной" считается продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Как поясняет юрист КА "Юков и партнёры" Екатерина Баглаева, при продаже товаров дистанционным способом продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта.

Формально прямого запрета продажи лекарств через интернет у нас нет. Однако продажа дистанционным способом товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством Российской Федерации, не допускается. В свою очередь, лекарственные средства (за исключением лекарственных трав) не подлежат свободной реализации. Продажа лекарственных препаратов и медицинских изделий производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов в соответствии с инструкцией по применению лекарственных препаратов и медицинских изделий.

"Согласно п. 4 "Правил продажи отдельных видов товаров" (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 г. N 55) при осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учебы, на транспорте, на улице и в иных местах продажа лекарственных препаратов не допускается. Таким образом, заключение договора купли-продажи лекарств возможно только в стационарной аптеке", - рассказывает старший юрист юридической фирмы "Гин и партнеры" Александра Тюрина.

При этом договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Выбираем на сайте, забираем в офлайне

Раньше Ozon сотрудничал с компанией "Аптечная сеть 36,6" (управляет сетями "Горздрав", "36,6", "Норма"). Маркетплейс работал так: покупатели могли забронировать товар как на сайтах группы "36,6", так и в интернет-магазине Ozon, а потом прийти за ним в аптеку.

Юрист КА "Юков и партнёры" Екатерина Баглаева напоминает, что, в соответствии с п. 3 ст. 497 ГК РФ, договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, - с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Таким образом, если покупатель фактически оплачивает оформленный на сайте заказ и получает товар, выбранный им на сайте, в аптечном учреждении, где будут соблюдены все правила отпуска лекарственных средств, то нельзя говорить о наличии нарушения запрета на дистанционную продажу лекарственных средств.

Например, по такой схеме сейчас работает маркетплейс "Беру". Недавно там открылся новый раздел - "Здоровье", где можно заказать товары аптечного ассортимента. Раздел создан совместно с партнёром "Беру" - сервисом "ЗдравСити", принадлежащим ЦВ "Протек". Покупатели ищут товары на сайте "Беру", выбирают их, а потом забирают в любой партнёрской офлайновой аптеке "ЗдравСити" - это свыше 15 тысяч точек в 78 регионах России.

Нынешняя схема Ozon глазами закона

"Компания Ozon.ru предполагает, что их аудитория (потребители) вступают в отношения с фармацевтической компанией не напрямую, а через "поверенного"-курьера (сложные гражданско-правовые отношения, предполагающие договор поручения, а также договор купли-продажи)", - объясняет адвокат АК "Бородин и Партнёры" Ольга Рогачева.

В сфере безрецептурных лекарств подобное поручительство и заключение агентского договора не противоречат законодательству, уверена Управляющий партнер "Зарцын и партнёры" Людмила Харитонова. Другой вопрос, как это будет реализовано.

"Обычно при работе с онлайн-витриной аптеки вы оплачиваете товар не на сайте, а при получении товара, после того, как с ним ознакомитесь, как и положено по российскому законодательству. Таким образом, вы резервируете товар и должны в апетку сами за ним приехать. Можно реализовать схему, при которой вы за товаром приезжаете не сами, а посылаете курьера. Если не нужно предъявлять рецепт при получении товара, с этим проблем быть не должно", - говорит Харитонова.

С другой стороны, если доставку предлагает магазин. Тогда это уже на грани именно дистанционной торговли. Поэтому пока сложно сказать, как именно будут трактовать ситуацию с Ozon проверяющие организации.

"Законом не запрещено отправлять за лекарствами физических лиц, например, друзей, родственников, соседей, своего личного водителя, водителя такси и тд. Таким образом, в случае, если ваш заказ из аптеки забирает доверенное лицо, нарушения законодательства тут нет, иначе бы внук не имел права сходить за лекарствами для бабушки, а отец - для матери, сидящей дома с ребенком", - добавляет вице-президент Ассоциации компаний Интернет-торговли (АКИТ) Лия Левинбук.

Какие "поручения" может исполнять "поверенный"

Согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, права и обязанности по которым возникают непосредственно у доверителя, рассказывает старший юрист юридической фирмы "Гин и партнеры" Александра Тюрина.

И вот тут, убеждена юрист, кроется "дырка" в схеме Ozon.

Поскольку оформление купли-продажи лекарственного средства возможно только в стационарной аптеке, то заключение договора невозможно без физического присутствия в аптеке самого лица, являющегося покупателем, т.е. продажа лекарств не может быть осуществлена по договору поручения, поскольку если покупатель лично не присутствует в стационарной аптеке, то покупателем будет выступать не он, а фактически курьер, которому передаются лекарства.

"Мало того, последующая же передача курьером лекарств заказчику также будет фактом незаконной торговли, т.к. курьер будет собственные приобретенные лекарства за плату передавать другому лицу, что будет прямым нарушением запрета на дистанционную продажу", - добавляет Тюрина.

В связи с этим, курьерская доставка лекарств на дом, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом (статья 2 Федерального закона РФ от 09.01.97 г. N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий героям социалистического труда и полным кавалерам ордена трудовой славы", а также статья 4 Закона РФ от 15.01.93 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров Ордена Славы" предусматривают доставку лекарств на дом по заключению врача), незаконна и является нарушением существующего запрета.

Тут стоит отметить, что в Ozon отрицают предположения о том, что курьер покупает лекарства за свои деньги. "В данном случае клиент вносит предоплату онлайн, а курьер вообще не имеет отношения к оплате. Он только исполняет поручение ознакомиться с товаром и переместить его из аптечного пункта по нужному адресу, говорят в Ozon. Об этом например говорит и тот факт, что при отказе от заказа деньги возвращаются на счет клиента, а не курьера", - пояснила представитель компании Мария Заикина.

Всё зависит от трактовки

Управляющий партнер юридической фирмы "Ветров и партнеры" Виталий Ветров, в свою очередь, полагает, что, так или иначе, всё зависит от трактовки. Передачу курьером лекарств заказчику, в данном случае, совсем не обязательно можно трактовать как "продажа" или "сделка". Это может быть обычное "исполнение поручения".

"Если Ozon внедрил и использует конструкцию так называемого "посреднического  договора", то курьер может рассматриваться с точки зрения законодательства как "представитель клиента", а не магазина. В этом случае права и обязанности по договору о приобретении лекарственного средства будут возникать у самого клиента. Иными словами, курьер, как представитель покупателя, действует по его непосредственному поручению и покупает в аптеке лекарство. В заранее оговорённое поручение входит также оплата товара в аптеке, получение чека. При этом последующая передача лекарства и чека клиенту могут расцениваться как "исполнение заключенного между Клиентом и представителем договора". Соответственно, подобная конструкция не является договором купли продажи между Клиентом и представителем", - рассказывает Ветров.

Впрочем, полагает Ветров, законность такой схемы имеет и ограничения. Она корректна до тех пор, пока такое формальное соблюдение закона не будет расценено как форма обхода закона (согласно статье 10 ГК РФ).

С точки зрения цивилистики, такие отношения представляют собой некоторую фикцию, согласна адвокат АК "Бородин и Партнёры" Ольга Рогачева. Однако, при правильном построении взаимоотношений между сторонами договоров (установлении прав и обязанностей между сторонами) можно избежать негативных последствий, которые предполагаются при дистанционной продаже фармакологических средств (собственно, ради чего и были внесены поправки в Федеральный закон, запрещающие дистанционную продажу).

К таким негативным последствиям, в частности, можно отнести следующее:

• продажа товара потребителю без ознакомления с информацией о товаре;

• отпуск товара без рецепта;

• низкое качество товара.

Страдают ли "права потребителей"

Офлайновые аптеки в своём заявлении в Роскомнадзор делают упор на то, что от действия Ozon страдают потребители, которые не получают полноценной информации о лекарствах, а также имеют риск получить некачественный товар.

Ольга Рогачева напоминает, что в "договоре поручения"  легко предусмотреть не только процесс оплаты товара, но и полномочия удостовериться в праве лица на приобретение лекарственного средства (наличие дееспособности, рецепт врача на средство, если необходимо).

Также можно предусмотреть для потребителя не только возможность ознакомления на сайте с инструкцией к лекарственному препарату, но и обязательную бесплатную онлайн-консультацию дипломированного фармацевта, который окажет помощь покупателю как и при реальной купле-продаже товара. Тогда, по сути, риски нарушения прав потребителей сводятся к нулю.

Что же касается низкого качества товара, отпускаемого дистанционно, нельзя однозначно утверждать, что непосредственная продажа в аптеке будет гарантировать качество товара. Потребитель наделен такими же правами обратиться к продавцу с претензией в случае обнаружения нарушения требования к качеству лекарственных средств.

"Интернет-платформа Ozon.ru представляет собой онлайн-"супермаркет", в котором представлены товары различных категорий. Категория "Аптека" предполагает небольшой перечень лекарственных средств повседневного обращения, среди которых нами не были найдены какие-либо средства "особого значения", отпускаемые по рецепту врача или ограниченные в обороте. Совершенствование системы позволит администраторам сайта исключить риски нарушения законодательства об обращении лекарственных средств.

Для примера возьмём сайт apteka.de, где осуществляется торговля лекарственными средствами "из Германии", более того, в иностранной валюте (Евро), в то время как на территории России: а) запрещена дистанционная торговля лекарственными средствами; б) торговля осуществляется в валюте страны - рубли", - говорит Рогачева.

Накажут ли Ozon

"Я думаю, что у Ozon достаточно ресурсов, а у его юристов - компетенции. Поэтому попытки привлечь его к ответственности могут ничем не увенчаться. Однако более мелким игрокам на рынке интернет-торговли стоит осторожно относиться к таким форматам работы", - полагает Ветров.

"Считаем, что у правоохранителей недостаточно оснований для блокировки данного сайта, поскольку:

1. Компания имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности;

2. Компания предоставляет возможность потребителю ознакомиться с фармакологической инструкцией к приобретаемому им средству;

3. Компания дополнительно в целях удобства клиентов предоставляет возможность поручить курьеру (поверенному) совершить сделку купли-продажи дистанционно, доставить товар и оказать сопутствующую помощь в совершении сделки.

Грубого нарушения законодательства в данном случае мы не видим", - заявляет Рогачева.

Законы надо менять

"Информатизация общества приводит к неизбежности дистанционной торговли. Здесь скорее необходимо поставить вопрос о разумности данных норм законодательства, которые не позволяют лицам (в том числе, с ограниченными возможностями, например) приобрести фармацевтические средства первой необходимости ("базовые" лекарства), не выходя из дома", - считает Рогачева.

По её словам, законодательство в части запрета дистанционной продажи лекарственных средств несовершенно. Стоит говорить о субъективизме работы органов исполнительной власти (Роскомнадзора), а также необходимости применения новых моделей построения дистанционной торговли для осуществления "правильной", законной торговли. Это необходимо в целях обеспечения и защиты прав граждан, а также предоставления доступа к товарам при отсутствии дискриминирующих признаков.

Вице-президент Ассоциации компаний Интернет-торговли (АКИТ) Лия Левинбук считает, что рынку пора меняться и признать онлайн-торговлю.

"Что мы видим: законопроект по онлайн-торговле безрецептурными препаратами почти год лежит без движения, а аптечные сети вместо того, чтобы думать об удобстве граждан, думают только о том, как продлить себе жизнь, не развивая онлайн-сервисы для населения, всячески саботируют развитие новых технологий. Мы все таки живем в 21 веке и нужно меняться, а все, кто этого не осознают в итоге останутся вне рынка", - резюмирует она.