Сила согласия: как заниматься рассылками и не нарушать закон о рекламе

Email-рассылки продолжают оставаться очень эффективным инструментом продаж. При оптимальном использовании такого инструмента продвижения реклама напрямую достигает целевой аудитории. Рассылки помогают добиться увеличения трафика в магазин, поддерживать контакт с клиентами, допродавать товары.

Однако всегда надо помнить, что интернет-продвижение может легко закончится привлечением к административной ответственности в виде штрафа (а это от 150 тыс. руб. до 500 тыс. рублей для юрлиц).

Мы попросили юриста компании «Ветров и партнеры» Станислава Ластовского разъяснить, какие можно допустить юридические ошибки при email-маркетинге, чего стоит опасаться и что учитывать при взаимодействии с пользователем. В качестве примера эксперт использовал реальное дело № А40-34757/2018, решение по которому летом 2018 года принято Арбитражным судом города Москвы.

ФАБУЛА ДЕЛА

ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС. В обоснование требований заявитель указал, что информация, которую он отправил на электронную почту адресата, не отвечает признакам рекламы. А получать информационные сообщения абонент согласился.

УФАС возражало: само по себе сообщение состояло не столько из текста, сколько из набора изображений, которые содержат в себе явные указания на выгоду при получении услуг ПАО «Мосэнергосбыт».

В итоге суд принял позицию антимонопольного органа и признал нарушение Закона о рекламе.

Давайте разберемся, почему суд так поступил, и что можно сделать, чтобы избежать ненужных рисков.

ВЫВОДЫ И РЕКОМЕНДАЦИИ

1. Информация рекламного характера, направленная индивидуально по электронной почте, признается рекламой.

Законодательное определение рекламы содержится в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе: реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц, и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, которая направляется на конкретный адрес электронной почты, индивидуальна, так как направляется определенным адресатам, однако это не препятствует признавать такую информацию рекламной.

Статья 18 Закона о рекламе как раз описывает правила распространения рекламы по сетям электросвязи. Электронные сообщения относятся к такому способу передачи информации, соответственно, индивидуализация рекламных сообщений при направлении на конкретный адрес не становится препятствием для признания информации рекламой.

Так что даже при адресных email рассылках с рекламой проверяйте ее на соответствие хотя бы общим требованиям к рекламе в ст. 5 Закона о рекламе.

2. Рекламой признается информация, адресованная неопределенному кругу лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимают тех, которых невозможно определить заранее как получателей рекламной информации. При этом не важно, доведена ли реклама до ее получателей.

Основным признаком для квалификации информации в качестве рекламной является ее адресованность неопределенному кругу лиц. Также не имеет значения, какое количество лиц получило рекламное сообщение. Информация может быть не признана рекламной, если в тексте сообщения будет указание на конкретного получателя.

Для минимизации возможных рисков не стоит рассылать рекламу без указания в ней адресата сразу сотням и тысячам получателей.

При рассылке сообщений о товаре или услугах нелишним будет позаботиться об индивидуализации сообщения – указать конкретного получателя, которому адресована информация.

3. Для правомерного распространения рекламы обязательно нужно получить согласие получателя.

Закон о рекламе дает четкие указания, что если распространять рекламу через e-mail-рассылку, то предварительно нужно получить согласие каждого, кто будет получать такие сообщения.

Суд в анализируемом решении отмечает, что схитрить не получится. Если у компании с предполагаемым получателем подписан договор, в котором указано, что адресат согласен на получение сообщений, либо при регистрации на сайте он поставил «галочку» в графе «Согласен на получение информационных сообщений», то это не означает, что согласие на распространение рекламы получено.

Стоит понимать, что в случае спора распространителю рекламы предстоит доказывать, что он получил согласие адресата. В таком согласии должно быть конкретно указано, что адресат подтверждает возможность направления рекламы, а не просто информационных сообщений.

Проблемой для понимания правильного способа получения согласия является отсутствие в Законе о рекламе формы согласия и порядка его получения.

Судебная практика также не дает однозначного ответа на этот вопрос, предоставляя судьям возможность в каждом конкретном случае самостоятельно оценивать направленность воли абонента.

Например, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Одно можно сказать точно: предполагаемый адресат должен понимать и фиксировать, что он соглашается на получение именно рекламы, а не просто информационных сообщений.

4. Наличие договора с адресатом не препятствует признанию информации рекламой.

В рассматриваемом решении заявитель одним из доводов о нерекламном характере сообщения говорил, что между ним и адресатом заключен договор (энергоснабжения), соответственно, адресату уже известен перечень услуг, предоставляемых ПАО «Мосэнергосбыт», и поэтому информация об услугах не рекламная.

При анализе текста спорного сообщения судом сделан вывод, что, во-первых, текст направлен на продвижение на рынке услуг, которые не являются для рекламораспространителя основным видом деятельности, и которые могут быть неизвестны лицам, имеющим с ним договор; а во-вторых, само по себе сообщение состоит не столько из текста, сколько из набора изображений, содержащих в себе явное указание на выгоду при получении услуг от заявителя.

Суд также отметил, что рекламное сообщение не имело отношения к договору, заключенному между сторонами, а предоставление рекламируемых услуг предполагалось вне зависимости от наличия договора.

Таким образом, реклама должна соотноситься с деятельностью компании и ранее заключенными с адресатами договорами. При получении согласия от адресата лучше описать характер рекламы и возможную периодичность ее направления.

5. Адресат должен получить возможность отказаться от получения рекламных сообщений.

В предлагаемом для изучения решении суд указал, что адресат – это более слабая сторона во взаимоотношениях с рекламораспространителем. Соответственно, форма согласия на получение рекламных сообщений должна быть прямой и недвусмысленно выражающей согласие. Согласие при этом не выражается отметкой об ознакомлении с правилами оказания услуг, в которых содержится упоминание о получении рекламных сообщений.

В качестве важного условия предоставления согласия отмечают предоставление возможности адресату изначально отказаться от рекламных рассылок. Для адресата должны быть созданы такие условия, при которых он однозначно должен понимать, что ему предлагают согласиться на получение рекламных сообщений, и что он может отказаться.

Это может быть активная кнопка в самой рассылке и описание порядка отказа в соглашении с адресатом.

6. Ответственность за нарушение Закона о рекламе.

За нарушение Закона о рекламе предусмотрена административная ответственность в виде штрафа. Для юридических лиц штраф составит от 150 до 500 тысяч рублей, для должностных - от 4 до 20 тысяч, для граждан – от 2 до 4 тысяч (часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ).

Дела о привлечении к административной ответственности за нарушения ст. 18 Закона о рекламе рассматривает антимонопольный орган.

Чтобы избежать уплаты штрафа, необходимо, прежде всего, понимать, какая информация может быть признана рекламной.

Выделим следующие признаки рекламных сообщений:

• распространены через e-mail сообщения;
• адресованы неопределенному кругу лиц, если из текста информационного сообщения нельзя установить, для кого конкретно создано сообщение и на восприятие кого направлено;
• направлены на привлечение внимания к рекламируемому товару, услуге.

Распространяя рекламу через e-mail-рассылку, стоит соблюдать следующие условия:

• получить согласие клиента (лучше в виде отдельного документа, например, электронного);
• создать для клиента такие условия, при которых он легко может отказаться от получения рекламных сообщений;
• не пытаться «замаскировать» рекламу под информационную рассылку, а указать, что предлагается согласиться на получение рекламы;
• не «прятать» согласие на получение рекламы в Правила оказания услуг или другие подобные документы, с которыми клиент знакомится, например, при регистрации на сайте.

На примере анализируемого решения видим, что суды не жалеют рекламораспространителей и целиком возлагают на них бремя доказывания получения согласия от каждого адресата. Поэтому в случае возникновения судебного спора или при наличии претензий со стороны антимонопольного органа нужно готовиться к тому, что придется доказывать соблюдение всех условий Закона о рекламе.

Чтобы избежать штрафа, нужно создать для клиентов или потенциальных клиентов такие условия, чтобы они понимали, что соглашаются на получение рекламы. Абстрактное согласие на получение от вас писем, уведомлений, информационных сообщений не пойдет.

Вся информация о рассылках должна быть максимально доступной и понятной, она должна содержаться либо на странице регистрации на сайте, либо на странице онлайн-заказа товара или услуги. Вариант минимум - макисмально подробно уделить внимание рассылке рекламных сообщений, например, в пользовательском соглашении. Вариант максимум – включить аналогичные условия в соглашения, другие документы с клиентом на «бумаге».